Спорные вопросы налогообложения при M&A сделках

СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ ПРИ M&A СДЕЛКАХ

Случай из практики

На практике возник случай. Чтобы не было недоразумений, мы приведем вымышленные названия и ситуацию, схожую с реальной.

Есть ТОО «А», где есть три участника:

• Английская компания с 2015 года владеет 80% долей участия в ТОО “А”.

• Второй участник, гражданин США владеет 10% долей участия с 2020 года.

• Третий участник, гражданин Канады, владеет 10% долей участия тоже с 2020 года.

Все три участника успешно развили бизнес и решили продать свои доли глобальной компании, находящейся в Нидерландах за 1 млн. долларов США. Голландская компания предпочла покупать бизнес сразу у английской компании 100% и попросила, чтобы все 3 участника консолидировались между собой, внутри договорились, чтобы английская компания была единственным участником в ТОО «А».

Спорная статья

Такая консолидация долей участия в ТОО на сегодня, с точки зрения налогообложения, не совсем удобная для иностранных инвесторов, поскольку в налоговом законодательстве есть пробел и довольно спорная статья.

Статья 645.9.8 Налогового кодекса указывает, что доходы нерезидента от продажи долей, акций оосвобождаются от налога в Казахстане, если нерезидент владеет акциями, долями участия непрерывно более трех лет и именно такие акции, доли участия и продаются.

Данная статья содержит пробел и неточности. Если английская компания к ее 80% долям докупит еще 20%, то при продаже 100% долей будет расхождение со статьей 645.9.8 Налогового кодекса.

Первая позиция фискальных органов

Налоговые органы будут занимать позицию, что когда английская компания будет продавать 100% доли участия в ТОО “А”, то такими долями 100% она не владеет более 3 лет, следовательно такая продажа 100% будет облагаться. Такую позицию будут занимать фискальные органы.

Есть вторая позиция, что когда английская компания будет продавать 100% доли участия в ТОО “А”, 80% долей будут освобождаться ввиду трёхлетнего владения долями, а 20% должны облагаться налогами в Казахстане.

Риски во второй позиции

Данная вторая позиция, на наш взгляд, тоже содержит недостаток и не может в полной мере применяться на практике. Позиция могла бы применяться, если бы в Казахстане велся учет долей в специальных регистрах, как например, в Европейских странах. Однако в законодательстве Казахстана учет долей ведут только участники, поскольку условия учредительного договора являются конфиденциальными в силу закона и учредительный договор в органы юстиции не сдается.

Например, при выдаче справки egov.kz об участниках ТОО, справка указывает только кто эти участники, но не указывает размер долей. Это создает сложности и трудности при сборе доказательственной базы для налоговых органов или суда. Налоговым органам нужно четко видеть, где это все было зафиксировано, как например, недвижимость отражается в правом кадастре. Однако в отношении долей, доли существуют в учредительном договоре, и в государственной системе полностью не отражаются.

Нежелательные судебные споры с фискальными органами

Для суда, на наш взгляд, можно было бы доказать, что из 100%, 80% уже были и никуда не делись. В этом случае мы надеемся, что судебная практика будет признавать освобождение этих 80% и учитывать положения учредительного дохода и принимать во внимание правовую природу доли участия в имуществе и в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью.

Учитывая, что многие бизнес компании предпочитают лишний раз не судиться с налоговыми органами, и учитывая, что есть три позиции только по одной статье 645.9.8 Налогового кодекса, на сегодня данная статья больше порождает споры и нуждается в уточнении.

Наши рекомендации

При любых сделках по отчуждению долей участия, акций, мы всегда рекомендуем проверять налоговые обязательства либо заранее структурировать сделки, которые бы учитывали все особенности фискального, корпоративного законодательства не в ущерб коммерческим условиям сделки.

Данный обзор подготовили юристы Synergy Partners: Нуржан Стамкулов, Али Дауталинов